KÜNDIGUNGSLEXIKON

Die gesetzliche Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB

Den meisten Arbeitnehmern ist der Begriff der „Probezeit“ bekannt. Dieser findet sich in zahlreichen Arbeitsverträgen und ist gesetzlich geregelten § 622 Abs. 3 BGB. Der genaue Wortlaut von § 622 Abs. 3 BGB ist wie folgt:

„Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.“

Probezeit muss vereinbart werden

Das bedeutet zunächst, dass eine Probezeit explizit vereinbart werden muss. Ansonsten geht das Gesetz davon aus, dass eine Probezeit nicht besteht. Liegt eine Vereinbarung für die Probezeit vor, kann das Arbeitsverhältnis mit einer kurzen Frist von 2 Wochen gekündigt werden kann. Die Berechnung der Kündigungsfrist erfolgt taggenau und die Kündigung kann bis zum letzten Tag der Probezeit ausgesprochen werden.

Beispiel:

Arbeitnehmer A aus Karlsruhe ist bei der Firma B aus Pforzheim seit dem 01.01.2020 beschäftigt. Es wurde eine Probezeit von 4 Monaten vereinbart. Am 27.04.2020 erhält A die Kündigung in der Probezeit. Das Arbeitsverhältnis endet daher mit Ablauf des 11.05.2020.

Ist keine Probezeit vereinbart, beträgt die gesetzliche Kündigungsfrist innerhalb der ersten beiden Beschäftigungsjahre 4 Wochen. Die Kündigung kann zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats ausgesprochen werden, § 622 Abs. 1 BGB. In dem oben genannten Beispiel müsste der Arbeitgeber die Kündigung vom 27.04.2020 daher zum 31.05.2020 aussprechen.

Kein besonderer Schutz bei Verzicht auf die Probezeit

Vielen Arbeitnehmern ist bekannt, dass der Arbeitgeber eine Kündigung in der Probezeit ohne größere Hürden bzw. ohne weitere Begründung aussprechen kann. Eine Kündigungsschutzklage wird daher in aller Regel nur wenig Erfolg haben.

Umgekehrt gehen Arbeitnehmer davon aus, dass sie besonders geschützt sind, wenn keine Probezeit vereinbart ist, bzw. wenn der Arbeitsvertrag konkret eine Regelung enthält, dass eine Probezeit ausgeschlossen wird bzw. der Arbeitgeber auf eine Probezeit verzichtet.

Diese vermeintliche Sicherheit ist aber trügerisch, wie die vorliegende Entscheidung nochmals zeigt.

Probezeit vs. Wartezeit (Kündigungsschutzgesetz)

Eine vereinbarte Probezeit bewirkt grundsätzlich nur, dass das Arbeitsverhältnis (während der Probezeit) mit einer besonders kurzen Frist, nämlich 2 Wochen, jederzeit gekündigt werden kann (s.o.).

Ansonsten ändert sich durch die veränderte Probezeit grundsätzlich nichts.

Denn Grund dafür, dass der Arbeitnehmer innerhalb der ersten 6 Monate nicht besonders geschützt ist, ist die sogenannte Wartezeit nach § 1 Abs. 1 S. 1 KSchG. Dort heißt es:

Der Arbeitgeber muss die Kündigung erst nach 6 Monaten „besonders rechtfertigen“. Anders ausgedrückt bedeutet dies, dass der Arbeitgeber erst nach 6 Monaten einen Kündigungsgrund benötigt, um das Arbeitsverhältnis zu beenden, und zwar egal, ob eine Probezeit vereinbart ist oder nicht.

Verzicht auf die Probezeit bedeutet keinen Verzicht auf die Wartezeit

Im konkreten Fall war die Arbeitnehmerin mehrere Jahre bei der Arbeitgeberin als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Sie wurde sodann in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen. Der Arbeitgeber teilte ihr vor dem Vertragsschluss mit, sie unbedingt übernehmen zu wollen und eine Kündigung nicht geplant sei. Zudem werde man auf die Probezeit verzichten. Dies wurde sodann auch in den Arbeitsvertrag aufgenommen. Dieser enthielt die Formulierung „Es wird keine Probezeit vereinbart“.

Das Arbeitsverhältnis wurde sodann nach fünf Monaten durch die Arbeitgeberin gekündigt. Die Arbeitnehmerin legte Kündigungsschutzklage ein. Sie begründete die Klage damit, dass durch den Verzicht auf die Probezeit auch ein Verzicht auf die Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG vereinbart worden sei.

Verzicht auf die Wartezeit nur bei besonderen Umständen

Dem hat das Landesarbeitsgericht eine Absage erteilt.

Aus dem Wortlaut der Erklärung lässt sich nur entnehmen, dass eine Probezeit nicht vereinbart wird. Eine darüber hinausgehende Erklärung, dass die Arbeitgeberin auch auf die Wartezeit verzichten wollte, lässt sich weder dem Wortlaut noch den Begleitumständen entnehmen. Grundsätzlich müsse davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien eines Arbeitsvertrages die Regelungen im Arbeitsvertrag exakt so gestalten, wie es dem Willen der Parteien entspricht.

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn sich aus den Begleitumständen ergibt, dass der Arbeitgeber auch auf die Wartezeit verzichtet. Dies kann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer auf Wunsch des neuen Arbeitgebers ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgibt, um die neue Stelle anzutreten.

Was Sie zum Thema Probezeit und Wartezeit beachten sollten!

Lassen sie sich nicht von dem Verzicht des Arbeitgebers auf die Probezeit täuschen. Dieser bewirkt nur eine kürzere Kündigungsfrist (i.d.R. von 4 Wochen auf 2 Wochen). Möchten Sie sich darüber hinaus besonders schützen, müssen Sie in Ihrem Arbeitsvertrag einen Verzicht auf die Wartezeit aufnehmen. Ansonsten droht trotz des Verzichts auf die Probezeit innerhalb der ersten 6 Monate das böse Erwachen.

Gerne unterstützen wir Sie bei der Überarbeitung Ihres Arbeitsvertrages oder Ihrem Kündigungsrechtsstreit in der Probezeit.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18.6.2019 - 15 Sa 4/19

Dem Arbeitnehmer dauerte dies zu lange. Er leitete Vollstreckungsmaßnahmen ein und beantrage, gegen den Arbeitgeber ein Zwangsgeld zu verhängen.

Das Zeugnis und der gerichtliche Vergleich im Kündigungsschutzverfahren

Zahlreiche Kündigungsschutzverfahren enden durch einen gerichtlichen Vergleich. In diesem Vergleich wird nicht nur das Beendigungsdatum und möglicherweise eine Abfindung geregelt, sondern fast immer wird auch eine Regelung zum Zeugnis aufgenommen. Denn der Arbeitnehmer möchte sich nach abgeschlossenem Kündigungsschutzverfahren, das häufig mit hohen Abfindungszahlungen durch den Arbeitgeber verbunden ist, nicht auf das Wohlwollen des Arbeitgebers verlassen.

Problematisch ist häufig die Vollstreckung des Zeugnisanspruchs.

Zeugnisvergleich und Zwangsvollstreckung

Die Vollstreckung von Geldforderungen ist einfach. Der Anspruchsinhaber kann bei seinem Schuldner Sachwerte (Haus, Auto etc.) oder Buchwerte (Kontoguthaben, Gehalt, Aktiendepot etc.) pfänden, um seinen Anspruch zu befriedigen. Dies glückt auch dann, wenn der Schuldner sich weigert, da der Gerichtsvollzieher auch gegen den Willen des Schuldners die Pfändung vornehmen kann.

Etwas anderes gilt bei der Zeugniserteilung. Hierbei handelt es sich um eine sogenannte „unvertretbare Handlung“, denn das Zeugnis kann nur durch den Arbeitgeber ausgestellt werden. Ein Zeugnis, das durch den Gerichtsvollzieher erstellt und unterschrieben ist, hätte wohl keinen Wert. Daher wird im Rahmen der Zwangsvollstreckung für „unvertretbare Handlungen“ ein Zwangsgeld auferlegt, wenn der Schuldner den Anspruch nicht erfüllt. Dieses Zwangsgeld kann mehrmals auferlegt werden, bis der Schuldner schlussendlich seiner Verpflichtung nachkommt.

Kläger erzielte Teilerfolg

In dem vorliegenden Fall erzielte der Kläger nur einen Teilerfolg. Er konnte einen geringen Teil seiner Formulierungen im Arbeitszeugnis gerichtlich durchsetzen; das Gericht verhängte ein Zwangsgeld gegen den Arbeitgeber. Gebracht hat es dem Arbeitnehmer aber dennoch wenig. Ein Zeugnis, das nur teilweise Ihren wünschen entspricht ist so „gut“ oder „schlecht“ wie kein Zeugnis. Denn auch dieses Zeugnis wird der Arbeitnehmer nicht zur Grundlage einer Bewerbung machen.

Fazit: Was bereits Kündigungsrechtsstreit beachtet werden muss

Dieser Fall zeigt, wie wichtig es ist, frühzeitig den Zeugnisanspruch im Blick zu haben und für ein vollstreckbares Zeugnis zu sorgen. Im Kündigungsschutzverfahren wird der Grundstein für die Vollstreckung gelegt. Ist der Zeugnisanspruch in dem gerichtlichen Vergleich nicht so präzise formuliert, dass er vollstreckbar ist, dann wird man den Arbeitgeber auch nicht durch Zwangsgeld zur Erteilung des gewünschten Zeugnisses zwingen können. Wir achten daher in jedem Verfahren darauf, dass diese Punkte bereits im Vorhinein beachtet werden. Damit vermeiden wir unnötige Folgerechtsstreite und realisieren für Sie zeitnah das gewünschte Zeugnis.

Hessisches Landesarbeitsgericht (Frankfurt am Main), Beschluss vom 08.10.2019 – 8 Ta 319/19

Dieser verweigerte die Zustimmung zur Kündigung mit Schreiben vom 02.05.. Hiergegen leitete der Arbeitgeber unmittelbar das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Darmstadt ein, das durch einstimmige Erledigungserklärung am 24. 09. durch Beschluss beendet wurde.

Trotz verweigerter Zustimmung des Betriebsrates sprach der Arbeitgeber unter dem 04.05.2018 die fristlose Kündigung aus.

Kurz nach der ersten Kündigung endete die Amtszeit des Mitarbeiters als Betriebsrat. Der Arbeitgeber hörte erneut den Betriebsrat an, der wiederum die Zustimmung verweigerte. Erneut sprach der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung aus, rein vorsorglich unter dem 15.05..

Der Arbeitnehmer wandte sich gegen beide Kündigungen mit der Kündigungsschutzklage.

Das Urteil behandelt die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber einem Betriebsratsmitglied außerordentlich fristlos kündigen kann. Die Besonderheit bestand darin, dass der Arbeitgeber zwei fristlose Kündigungen aussprach, gegen die sich der Arbeitnehmer jeweils mit gesonderter Klage gewandt hatte. Die erst Kündigung sprach der Arbeitgeber noch während der Tätigkeit des Mitarbeiters als Betriebsrat aus. Die zweite Kündigung sprach der Arbeitgeber aus, nachdem die Wahlperiode des Arbeitnehmers endete und der Arbeitnehmer damit nicht mehr als Betriebsrat tätig gewesen ist.

Grundsätzlich: Besonderer Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder während der Amtszeit

Betriebsratsmitglieder sind gemäß § 15 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) besonders geschützt. Dort heißt es sinngemäß:

Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) erforderliche Zustimmung vorliegt.

Die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds kann daher nur aus wichtigem Grund, also fristlos erfolgen und bedarf der Zustimmung des Betriebsrates selbst.

Kündigungsschutz nach Ende der Amtszeit des Betriebsrats

Nach Beendigung der Amtszeit des Betriebsrats ist dieser weiterhin 1 Jahr geschützt. Auch hier darf der Arbeitgeber nur aus wichtigem Grund kündigen. Allerdings ist die Kündigung nicht von der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG abhängig. Es bedarf hier nur der Anhörung des Betriebsrates zur Kündigung nach § 102 BetrVG.

Unterschiede bei der Beteiligung des Betriebsrats bei einer Kündigung nach § 103 BetrVG und § 102 BetrVG

Im Falle des § 103 BetrVG muss der Arbeitgeber die Zustimmung zur Kündigung vom Betriebsrat einholen. Spricht der Arbeitgeber die Kündigung ohne Zustimmung des Betriebsrates aus, ist die Kündigung gemäß § 134 BGB nichtig. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, muss der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht die Zustimmung zur Kündigung einklagen. Das Gericht wird dann die Zustimmung des Betriebsrates ersetzen, wenn es die Kündigung für gerechtfertigt erachtet.

Demgegenüber ist nach § 102 BetrVG nur ein Anhörungsverfahren vorgesehen. Im Rahmen der Anhörung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die geplante Kündigung mitteilen. Der Betriebsrat hat sodann drei Möglichkeiten, hierauf zu reagieren. Er kann der Kündigung zustimmen, die Frist zur Stellungnahme ablaufen lassen (die Zustimmung gilt dann als erteilt) oder Bedenken gegen die Kündigung anmelden.

Entscheidend ist jedoch: Egal wie der Betriebsrat reagiert, kann er die Kündigung nicht verhindern. Auch wenn er Bedenken anmeldet, kann der Arbeitgeber die Kündigung (ohne Sanktion) aussprechen.

2-Wochen-Frist bei der fristlosen Kündigung

Nun ist weiter zu beachten, dass der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes aussprechen kann. Dies ist geregelt in § 626 Abs. 2 BGB.

Wie der Arbeitgeber die 2-Wochen-Frist für die fristlose Kündigung einhalten kann

Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung nach § 103 BetrVG, hat der Arbeitgeber augenscheinlich ein Problem. Denn er wird in der Regel nicht die 2-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB für die fristlose Kündigung einhalten können.

Beispiel:

Arbeitnehmer A ist Mitglied des Betriebsrates. Am 01.03.2020 wird bekannt, dass A Spesen- und Abrechnungsbetrug begangen hat. Arbeitgeber B leitete am 02.03.2020 das Zustimmungsverfahren ein und beantragt die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des A. Am 05.03.2020 verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung. Der Arbeitgeber leitet daraufhin das gerichtliche Zustimmungsverfahren ein. Am 05.04.2020 entscheidet das Arbeitsgericht Frankfurt am Main und ersetzt die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung. Daraufhin kündigt B dem A fristlos unter dem Datum 06.04.2020. Seit der Kenntnis des B sind nun aber bereits knapp 5 Wochen vergangen.

War die Kündigung noch rechtzeitig?

In unserem Beispielfall ist die Kündigung am 06.04.2020 noch rechtzeitig. Denn die Frist zur Kündigung nach § 626 Abs. 2 BGB ist während des gerichtlichen Zustimmungsverfahrens gehemmt. Dies ist konsequent, denn der Arbeitgeber hat alle Schritte schnellstmöglich innerhalb der Frist(en) eingeleitet. Dass die Kündigung dennoch erst ca. 5 Wochen später ausgesprochen werden kann, liegt allein an den formellen gesetzlichen Anforderungen. Diese dürfen nicht dazu führen, dass das Kündigungsrecht des Arbeitgebers ausgehöhlt und eine Kündigung damit faktisch unmöglich wird

Zurück zum Fall: Beide Kündigungen unwirksam

Das Landesarbeitsgericht in Frankfurt erklärte beide Kündigungen für unwirksam. Den Fehler, den der Arbeitgeber begangen hat, ist folgender:

Der Arbeitgeber hat nicht beachtet, dass er durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung am 04.05. einen Verfahrensabschnitt (endgültig) beendet hat. Nämlich das Zustimmungsverfahren vom 30.04.. Der Arbeitgeber hätte zwingend vor Ausspruch der fristlosen Kündigung das Zustimmungsverfahren vor dem Arbeitsgericht durchführen und abschließen müssen. Da der Arbeitgeber (trotz verweigerter Zustimmung zur Kündigung) die fristlose Kündigung ausgesprochen hat, konnte eine nachträgliche Zustimmung nicht mehr erfolgen und die 2-Wochen-Frist konnte nicht gehemmt werden.

Die zweite Kündigung war konsequenterweise unwirksam, weil die Kündigung zu spät ausgesprochen wurde. Auch wenn es für die Kündigung vom 15.05. keiner Zustimmung mehr bedurfte, sondern nur der Anhörung, war die 2-Wochen-Frist für die zweite Kündigung am 15.05. bereits abgelaufen. Daher scheiterte die Kündigung an der Frist des § 626 Abs. 2 BGB.

Fazit: Keine Hemmung der 2-Wochen-Frist durch bei Verfahren vor dem Betriebsrat

Weder die Anhörung des Betriebsrates (§ 102 BetrVG) noch das Zustimmungsverfahren (§ 103 BetrVG) hemmen den Ablauf der 2-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB. Die Äußerungsfristen nach §§ 102, 103 BetrVG müssen stets als zusätzliche Verzögerung eingeplant werden (3 Tage bei fristloser Kündigung und 1 Woche bei ordentlicher Kündigung). Nur weitere Verfahrensschritte oder Ermittlungsmaßnahmen sind geeignet, die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB zu hemmen.

Unterlaufen dem Arbeitgeber bei der Berechnung der Fristen oder der Koordination der Beteiligungsverfahren Fehler und werden die Verfahrensschritte nicht ordnungsgemäß durchgeführt, bestehen für ein Kündigungsschutzverfahren gute Erfolgsaussichten. Auch wenn dem Arbeitgeber in der Sache selbst vermeintlich Recht zu geben ist und eine fristlose Kündigung „begründet“ wäre.

Hessisches Landesarbeitsgericht (Frankfurt am Main), Beschluss vom 08.10.2019 – 8 Ta 319/19